venres, 21 de setembro de 2012
sentencia celadores e auxiliares
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
VIGO
SENTENCIA: 00432/2012 c " -
\ > '
C/LALÍN N° 4 - 3 a PLANTA (C.I.F. S-3613055-R\C '
Tfno: 986 817459, -8,-7,-6 \• • \
Fax: 986 817460 N ,'í>vi", ' ~ \
NIG: 36057 44 4 2012 0002139 \, -V \
N02700 \
N° AUTOS: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000445 /2 0Ív2,%^*t
\ y
DEMANDANTE/S : CONFEDERACION INTERS I N D I CAL GALEGA', COMISIONES
OBRERAS CCOO
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S: HOSPITAL POVISA S.A.
ABOGADO/A: ,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
PROCEDIMIENTO N° 445/12 acumulado a l 482/12
S E N T E N C I A n° 432/12
En Vigo, a catorce de septiembre de dos m i l doce. V i s t o s p or
mi, Maria Teresa González Otero, Juez S u b s t i t u t a del Juzgado de lo
S o c i a l Número tres de esta ciudad, los presentes autos sobre
CONFLICTO COLECTIVO por MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES
DE TRABAJO seguidos a i n s t a n c i a de D. XURXO CABRAL LEMOS, Delegado
S i n d i c a l de Comisiones Obreras defendido por e l Letrado D. Ramón
Hermida, y Da MARIA XOSÉ PÉREZ FERNANDEZ, Delegada S i n d i c a l de la
Confederación I n t e r s i n d i c a l Galega, defendido por e l Letrado D.
Gustavo Garcia, f r e n t e a l a e n t i d a d POLICLÍNICO VIGO S.A. (POVISA)
defendida por e l Letrado D. A l f r e d o E r i a l e s , procede d i c t a r l a
presente resolución en base a l o s s i g u i e n t e s:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha de 23 de a b r i l de 2012, se presentó por e l
delegado s i n d i c a l de CCOO demanda que p o r t u r n o correspondió a este
Juzgado de l o S o c i a l en l a que, t r a s exponer los hechos y l os
fundamentos de derecho que estimó p e r t i n e n t e s , terminaba suplicando
que se d i c t a s e sentencia estimando dicha demanda de conformidad con
e l s u p l i c o de l a misma. Y en fecha 4 de mayo de 2012, se presentó
demanda con e l mismo o b j e t o por l a delegado s i n d i c a l de CIG.
SEGUNDO.- Admitida a trámite dichas demandas, se dictó Auto de
Acumulación en fecha 23 de mayo y se convocó a las p a r t e s,
procediendo a su primer señalamiento en fecha 17 de j u l i o , siendo
este suspendido a i n s t a n c i a de ambas p a r t e s con e l o b j e t o de t e n er
l u g a r una reunión en fecha 20 de j u l i o . Se h i z o nuevo señalamiento
para e l d i a 11 de septiembre, celebrándose entonces e l j u i c i o en
todas sus fases e l d i a de l a fecha con e l r e s u l t a d o que consta en
acta s u c i n t a y soporte técnico a u d i o v i s u a l en su completa extensión,
quedando l o s autos conclusos para s e n t e n c i a.
TERCERO.- En l a tramitación d e l p r e s e n t e procedimiento se han
observado l a s p r e s c r i p c i o n e s l e g a l e s de p e r t i n e n t e aplicación.
HECHOS DECLARADOS PROBADOS
PRIMERO.- El H o s p i t a l POVISA SA f i g u r a i n c l u i d o en l a Red
H o s p i t a l a r i a Gallega, web Sergas, como c e n t r o p r i v a d o concertado.
SEGUNDO.- En fecha 14 de f e b r e r o de 2012, l a Dirección d e l
H o s p i t a l y 136 empleados de l a s categorías a u x i l i a r de clínica y
celador , pasan a acordar que l a j o r n a d a de t r a b a j o semanal será de
35 horas con e f e c t o s desde e l 1 de a b r i l . El 9 de a b r i l suscriben
i g u a l acuerdo o t r o s cinco t r a b a j a d o r e s de l a categoría de celador
con efectos de 2 de mayo. En fecha 1 de j u l i o se s u s c r i b e n i g u a l es
acuerdos con t r a b a j a d o r e s de l a empresa, pero s i n p r e c i s a r e l cuerpo
o categoría p r o f e s i o n a l a l a que pertenecen.
TERCERO.- Al tiempo de acordarse l a jornada semanal de 35
horas, existían en e l H o s p i t a l t r e s t u r n o s ; e l de l a mañana de 8; 00
a 15; 00 horas; e l de l a t a r d e de 15; 00 a 22; 00 horas; y de l a noche
de 22;00 a 8;00 horas.
CUARTO.- En fecha 9 de a b r i l de 2012 se constata por l a
Inspección de l a Seguridad Social que desde e l 22 de marzo de 2012
no se respetan l o s descansos entre jornadas n i l o s h o r a r i o s y t u r n os
de t r a b a j o , afectando en concreto a l cuerpo de a u x i l i a r e s de clínica
y a l o s c e l a d o r e s .
QUINTO.- Del d i a 1 a l 20 de j u l i o de 2012 se d e s a r r o l l a n l a s
negociaciones entre l a dirección d e l h o s p i t a l y l o s r e p r e s e n t a n t e s
de los t r a b a j a d o r e s a l c o n s i d e r a r estos que no se respetan l os
t u r n o s , n i l a s p r e v i s i o n e s d e l tiempo de t r a b a j o p r e v i s t o en e l
Convenio C o l e c t i v o publicado en e l BOP e l 16 de septiembre de 2009.
Las negociaciones continúan en fechas de 2 a 23 de agosto, y de 3 a
7 de septiembre. No se alcanza acuerdo alguno, y en e l Ínterin
r e s u l t a n e j e c u t i v o s turnos de; ; I ) de 21;30 horas a 07;30 h; I I ) de
22;30 horas a 08;30 horas; I I I ) de 07;30 horas a 13;30 horas; IV) de
10; 00 horas a 16;00 h o r a s ; V) de 10;00 horas a 17;00 horas; VI) de
17;00 horas a 23;00 horas.
SEXTO.- En fecha 19 de a b r i l y 3 de mayo de 2012 se l l e v a r o n a
cabo e l i n t e n t o de conciliación ante e l S e r v i c i o de Relaciones
Laborales, Mediación, A r b i t r a j e y Conciliación, ambos s i n e f e c t o a l
no comparecer l a e n t i d a d demandada.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De la valoración de la prueba y l o s hechos declarados
probados
La relación de hechos que se d e c l a r a n probados d e r i v a de l a
valoración conjunta de l a prueba atendiendo a l o s p r i n c i p i o s de l a
sana crítica, valorando especialmente l a prueba documental de donde
se extrae e l r e l a t o táctico, o b j e t i v o y empírico en l a génesis d e l
c o n f l i c t o .
SEGUNDO.- De l o s r e f e r e n t e s s a n i t a r i o s y presupuestarios del
c o n f l i c t o l a b o r a l de l i t i s
Con a r r e g l o a l o d i s p u e s t o en l o s a r t s 148 y 149 de l a CE y en
e l a r t . 33 d e l E s t a t u t o de Autonomía de G a l i c i a , es competencia de
l a Comunidad Autónoma gallega e l d e s a r r o l l o l e g i s l a t i v o y l a
ejecución de l a legislación básica d e l Estado en m a t e r i a de sanidad
i n t e r i o r , así como en m a t e r i a de Seguridad S o c i a l , salvo l a s normas
que configuran su régimen económico, y también, a tenor de l o
d i s p u e s t o en e l a r t . 28 d e l E s t a t u t o , en m a t e r i a de e s t a b l e c i m i e n t o s
farmacéuticos. La comunidad autónoma podrá o r g a n i z a r y a d m i n i s t r ar
para tales fines y dentro de su t e r r i t o r i o todos los s e r v i c i os
r e l a c i o n a d o s con l a s m a t e r i a s antes expresadas, e j e r c i e n d o l a t u t e l a
de las i n s t i t u c i o n e s , entidades y fundaciones en m a t e r i a de sanidad
y Seguridad S o c i a l.
Para estas p r e v i s i o n e s normativas se dictó l a Ley de Salud de
G a l i c i a , Ley 8/2008 de 10 de j u l i o (BOE 21 a g o s t o ) , que propugna l o
que los autores han denominado un pacto de Estado por l a sanidad en
e l ámbito d e l Consejo I n t e r t e r r i t o r i a l del Sistema Nacional de l a
Salud. Dentro de este ámbito se c o n f i g u r a e l Sistema Público de
Salud de G a l i c i a como l a e s t r u c t u r a conceptual fundamental para
o r g a n i z a r los e s f u e r z o s públicos en l a búsqueda de l a protección de
l a salud de l a ciudadanía. En esta nueva dimensión d e l Sistema
Público de Salud de G a l i c i a quedan i n c l u i d o s , además de la
Consejería de Sanidad y e l S e r v i c i o Gallego de Salud, todas l a s
fundaciones s a n i t a r i a s y todos los entes públicos ya creados o
p r e v i s t o s en l a presente Ley.
Esta propuesta m o d i f i c a l a a n t e r i o r concepción que incluía, en
un mismo sistema, las a c t i v i d a d e s y l o s c e n t r o s públicos y privados
La utilización de recursos privados se considera como complementaria
y s u b s i d i a r i a en e l ámbito d e l Sistema de Salud de G a l i c i a y está
regulada por un título específico, haciendo desaparecer de este modo
l a Red Gallega de Atención S a n i t a r i a de Utilización Pública, l a c u a l
no tendría s e n t i d o en e s t e nuevo modelo.
Así, r e s u l t a que como l a p a r t e demandada es l a e n t i d a d POVISA,
p r i v a d a pero que forma p a r t e de l a Red H o s p i t a l a r i a Gallega mediante
e l sistema de c o n c i e r t o (es d e c i r , un ente privado presta un
s e r v i c i o público -que l a administración pública no t i e n e - pagando
con fondos públicos dichos s e r v i c i o s s a n i t a r i o s ) , luego es de
aplicación e l a r t . 74 de l a Ley 8/2008, que d i c e en su párrafo 6o
"Los s e r v i c i o s y a c t i v i d a d e s s a n i t a r i a s o a s i s t e n c i a l e s que e l
Sistema Público de Salud de G a l i c i a c o n t r a t e con e l s e c t o r p r i v a do
de a s i s t e n c i a s a n i t a r i a habrán de a j u s t a r s e a l o s mismos parámetros,
estándares, derechos o c r i t e r i o s de actuación e x i g i b l e s para los d el
p r o p i o Sistema Público de Salud de G a l i c i a ".
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En e l L i b r o Verde de l a Unión Europea, en m a t e r i a de Sanidad
Pública, se destaca (epígrafe 4.2, Capacidad de salud pública) que
"en toda l a UE, e l personal s a n i t a r i o del s e c t o r público debe
disponer de competencias apropiadas y tener s u f i c i e n t e capacidad
para poder desempeñar estas a c t i v i d a d e s eficazmente, y esto debe
i n c o r p o r a r s e en l o s planes de formación y contratación de p e r s o n a l.
La salud en e l l u g a r de t r a b a j o debe abordarse con un enfoque
e s p e c i a l , ya que l a s e g u r i d a d y l a s a l u d l a b o r a l e s son importantes
f a c t o r e s determinantes de l a salud pública g l o b a l . Se seguirá
encarando e l problema de l o s a c c i d e n t e s de t r a b a j o , pero también hay
nuevos elementos -cambios en los ritmos de t r a b a j o , nuevas
tecnologías, e q u i l i b r i o entre l a v i d a y t r a b a j o , m o v i l i d a d y estrés
l a b o r a l - que r e q u i e r e n una atención e s p e c i a l en e l ámbito de l a
s a l u d y seguridad en e l t r a b a j o como importantes factores
determinantes de una buena salud pública". Tengamos en cuenta que
e l c o l e c t i v o afectado en e l caso que nos ocupa son personal o
p r o f e s i o n a l e s de este ramo, "salud pública", como e l cuerpo
a u x i l i a r e s de clínica (médica y quirúrgica) junto con e l de
celadores del H o s p i t a l Povisa.
Continuando con l a senda d e l derecho c o m u n i t a r i o , e l d e s a r r o l l o
d e l personal s a n i t a r i o de l a UE también está l i g a d o a l a política de
cohesión. Con a r r e g l o a l marco jurídico v i g e n t e , es p o s i b l e u t i l i z ar
l o s Fondos E s t r u c t u r a l e s para d e s a r r o l l a r e l p e r s o n a l s a n i t a r i o . Las
d i r e c t r i c e s estratégicas comunitarias en m a t e r i a de cohesión, que
d e f i n e n las p r i o r i d a d e s para los Fondos E s t r u c t u r a l e s durante e l
período 2007-2013, contiene una sección que d e s c r i b e e l o b j e t i v o de
"ayudar a mantener una población a c t i v a sana". El Fondo Europeo de
D e s a r r o l l o Regional previo i n v e r t i r en i n f r a e s t r u c t u r a s a n i t a r ia
unos 5.200 m i l l o n e s de euros, e l uso e f e c t i v o de estos Fondos
E s t r u c t u r a l e s para mejorar las a p t i t u d e s y competencias d e l p e r s o n al
s a n i t a r i o y para d e s a r r o l l a r l a i n f r a e s t r u c t u r a de l o s s e r v i c i o s de
s a l u d puede c o n t r i b u i r eficazmente a mejorar las c o n d i c i o n e s de
t r a b a j o y aumentar l a c a l i d a d de l o s s e r v i c i o s s a n i t a r i o s . Como
realización m a t e r i a l de estos fondos destacan las ayudas concedidas
como subvenciones a l H o s p i t a l demandado (véase e l DOG de 14 de
diciembre de 2011 y e l de 19 de a b r i l de 2011; Programa Operativo
d e l FEDER en G a l i c i a ) , l o que l e s i r v e a esta juzgadora para tener
siempre presente en l a resolución d e l p r e s e n t e l i t i g i o c o l e c t i v o,
l o s o b j e t i v o s que j u s t i f i c a r o n su concesión; a q u e l l a c a l i d a d de l os
s e r v i c i o s s a n i t a r i o s y a q u e l l a mejora de l a s c o n d i c i o n e s de t r a b a jo
para e l p e r s o n a l s a n i t a r i o.
TERCERO.- La anáfora de l a s modificaciones sustanciales en las
condiciones de t r a b a jo
E l a r t . 41.1 ET dice que " l a dirección de l a empresa podrá
acordar modificaciones s u s t a n c i a l e s de l a s c o n d i c i o n e s de t r a b a jo
cuando e x i s t a n probadas razones económicas, técnicas, o r g a n i z a t i v a s,
o de producción. Se considerarán t a l e s las que estén relacionadas
con l a c o m p e t i t i v i d a d , p r o d u c t i v i d a d , u organización técnica o d e l
t r a b a j o de l a empresa". Dicho precepto regula específicamente l as
" m o d i f i c a c i o n e s sustanciales de las condiciones de t r a b a j o ",
enumerando en l i s t a a b i e r t a ("entre o t r a s " , i n d i c a e l p r e c e p t o ) , l a s
condiciones de t r a b a j o que ex lege "tendrán l a consideración"
s u s t a n c i a l r e f e r i d a . L i s t a que l a STS de 03/04/95 c a l i f i c a -en
e f e c t o - de " e j e m p l i f i c a t i v a y no exhaustiva", en c r i t e r i o que
r e i t e r a l a sentencia de 09/04/01, a l a f i r m a r que e l elenco de
p o s i b i l i d a d e s que en e l p r e c e p t o se contemplan no está l i m i t a d o a
l a s expresamente t i p i f i c a d a s en su apartado primero. De esta forma
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es c l a r o que l a l i s t a no comprende todas l a s m o d i f i c a c i o n e s que sonpueden
ser- s u b s t a n c i a l e s , pero también ha de a f i r m a r s e que tampoco
a t r i b u y e carácter s u b s t a n c i a l a toda modificación que a f e c t e a l a s
m a t e r i a s expresamente l i s t a d a s . Y decíamos que l a s a l t e r a c i o n e s en
l a s materias enumeradas no necesariamente son s u s t a n c i a l e s , sino que
t a n sólo "pueden" s e r l o , porque es unánime c r i t e r i o de este T r i b u n al
e l de que l a aplicación d e l a r t . 41 ET no está " r e f e r i d o a l hecho de
que l a condición sea s u s t a n c i a l " , sino a l a e x i g e n c i a de que sea
s u s t a n c i a l l a p r o p i a modificación" (así, Sentencia 09/04/01). Con l o
que podemos c o n c l u i r , u t i l i z a n d o expresión d e l todo gráfica, que n i
están todas l a s que son n i son todas l a s que están".
Por otro lado, también l a d o c t r i n a j u r i s p r u d e n c i a l -SSTS de
26/04/2006; 22/09/03; 11/11/97; 10/10/05; 03/04/95; 17/07/86; y
03/12/87- ha venido señalando que "por modificación s u s t a n c i a l de
l a s condiciones de t r a b a j o hay que entender aquellas de t a l
n a t u r a l e z a que a l t e r e n y transformen los aspectos fundamentales de
l a relación l a b o r a l , entre e l l a s , las p r e v i s t a s en l a l i s t a "ad
exemplum" del a r t . 41.2 pasando a ser o t r a s d i s t i n t a s , de un modo
n o t o r i o (en e l mismo sentido, l a Sentencia 22/06/98), mientras que
cuando se t r a t a de simples m o d i f i c a c i o n e s accidentales, éstas no
t i e n e n dicha condición siendo m a n i f e s t a c i o n e s del poder de dirección
y d e l " i u s v a r i a n d i " e m p r e s a r i a l " ; d o c t r i n a que r e i t e r a también l a
STS de 12/11/05. Por o t r o lado, l a c i t a d a STS de 22/09/03 señala que
"para d i f e r e n c i a r entre s u s t a n c i a l y a c c i d e n t a l es necesario tener
en cuenta e l contexto convencional e i n d i v i d u a l , l a e n t i d a d d el
cambio, e l n i v e l de p e r j u i c i o o e l s a c r i f i c i o que l a alteración
supone para l o s t r a b a j a d o r e s afectados", por l o que -como ya había
s o s t e n i d o l a STCT de 17/03/86- "hay que a c u d i r a una interpretación
r a c i o n a l y entender por t a l a q u e l l a que no es baladí y que i m p l i ca
para los t r a b a j a d o r e s una mayor onerosidad con un p e r j u i c io
comprobable".
Así, en e l caso de l i t i s , r e s u l t a que e l H o s p i t a l Povisa tenía
reconocidos t r e s turnos (de lunes a domingo) , a saber; e l de mañana
que va desde l a s 8; 00 horas a l a s 15; 00 h; e l de t a r d e que va desde
l a s 15; 00 horas a l a s 20; 00 horas; y e l de Noche, que va desde l a s
22;00 horas a l a s 8;00 horas. Como vemos, se cumple l a prestación de
un s e r v i c i o continuado, sin o r i l l a r que estamos en l a prestación de
un s e r v i c i o público mediante un agente privado en régimen de
c o n c i e r t o.
Con l a modificación p r e t e n d i d a por l a e n t i d a d demandada se pasa
a h o r a r i o s de; I ) de 21;30 horas a 07;30 h; I I ) de 22;30 horas a
08;30 horas; I I I ) de 07;30 horas a 13;30 horas; IV) de 10;00 horas a
16; 00 horas; V) de 10;00 horas a 17;00 horas; VI) de 17;00 horas a
23;00 horas.
Queda entonces claro que e l t u r n o h a b i t u a l y continuado de
Mañana-tarde-noche // franja horaria 08;00-15;00-22;00 ha
desparecido por completo a l superponerse unos turnos a o t r o s s i n
saberse cual es e l c r i t e r i o h o r a r i o por e l cual se d i v i d e y se
a t r i b u y e que un t r a b a j a d o r pertenece a l t u r n o de mañana, a l t a r d e o
a l de noche. Evidentemente es un cambio s u b s t a n c i a l , desde el
momento en que no hay en e l tiempo una f r o n t e r a f i j a para un mismo
c o l e c t i v o . De l o s t r e s turnos se pasa a una atomización de s e i s.
Otro cambio r e l e v a n t e , es que antes un t r a b a j a d o r , a l o l a r go
de l a semana, hacía uno de l o s t r e s t u r n o s , pero ahora se pasa a que
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dentro de l a misma semana se t r a b a j a tres días en régimen de
"mañana", y o t r o s t r e s en de t a r d e.
Y, e x i s t e otra modificación especialmente importante, l a que
opera en e l descanso entre jornadas, pues l a s " a u x i l i a r e s de p l a n t a"
concluyen su jornada a l a s 21,30 horas o 22;00 horas, para e n t r a r a l
día s i g u i e n t e a l a s 8; 00 h (o 08; 30 h) de l a mañana (menos de 12
horas de descanso). O l o s celadores pasan a p r e s t a r s e r v i c i o s desde
22; 00 horas hasta las 02;00 horas, cuando antes, en e l t u r n o de
noche se hacía continuado de diez horas.
Los aspectos fundamentales de l a relación l a b o r a l se ven
t r a s t o c a d o s , y e l s a c r i f i c i o para los t r a b a j a d o r e s afectados se
a p o s t i l l a en forma apodíctica. Toda vez que no se ha j u s t i f i c a d o por
p a r t e de l a dirección de l a empresa por qué se pasa a semejante
"atomización" en los t u r n o s , limitándose a aportar unos gráficos
(documento 5 d e l ramo de prueba de l a p a r t e demandada) de " e s t u d io
de carga de t r a b a j o " , que n i nada a c r e d i t a en l a motivación o
justificación del cambio n i nada demuestra en l a optimización
inmediata de l o s r e c u r s o s humanos d e l h o s p i t a l .
Recordando que, l a e x i s t e n c i a de un ERE en e l 2011, la
e x i s t e n c i a de despidos objetivos por causas o r g a n i z a t i v as
refrendados por l o s T r i b u n a l e s de J u s t i c i a , y l a reducción de l a
jornada de t r a b a j o , no son presupuesto n i c o n d i c i o n a n t e favorable
para l a modificación p r e t e n d i d a , pues son p r e t e n s i o n e s autónomas que
en nada se r e f e r e n c i a n por e l l e g i s l a d o r en e l a r t . 41 ET.
CUARTO.- La epifora de l a s modificaciones colectivas y
s u b s t a n t i v as
El a r t . 41. 4 ET establece que " l a decisión de modificación
s u s t a n c i a l de condiciones de t r a b a j o de carácter c o l e c t i v o deberá i r
precedida en l a s empresas en que e x i s t a n representantes legales de
l o s trabajadores de un periodo de consultas con los mismos de
duración no s u p e r i o r a 15 días, que versará sobre las causas
motivadoras de l a decisión empresarial y l a p o s i b i l i d a d de e v i t a r o
r e d u c i r sus e f e c t o s , así como sobre las medidas necesarias para
atenuar sus consecuencias para los t r a b a j a d o r e s afectados".
En e l punto 6, de aquel mismo artículo 41 ET (según l a reforma
operada por e l Decreto Ley 7/2011 de 10 de j u n i o de Medidas Urgentes
para la Reforma de la Negociación C o l e c t i v a ) , "Cuando la
modificación se r e f i e r a a condiciones de t r a b a j o e s t a b l e c i d a s en l o s
convenios c o l e c t i v o s regulador en e l título I I I de l a presente Ley,
sean estos de sector o empresariales, se podrá e f e c t u a r en todo
momento por acuerdo, de conformidad con l o e s t a b l e c i d o en el
apartado 4. Cuando se t r a t e de convenios c o l e c t i v o s de sector, e l
acuerdo deberá ser n o t i f i c a d o a l a Comisión p a r i t a r i a d e l mismo.
En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas,
c u a l q u i e r a de l a s p a r t e s podrá someter l a d i s c r e p a n c i a a l a Comisión
p a r i t a r i a del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de s i e te
días para pronunciarse, a contar desde que l a d i s c r e p a n c i a l e f u e ra
planteada. Cuando a q u e l l a no alcanzara un acuerdo, l a s p a r t e s podrán
r e c u r r i r a l o s p r o c e d i m i e n t o s a que se r e f i e r e e l párrafo s i g u i e n t e.
Mediante l o s acuerdos i n t e r p r o f e s i o n a l e s de ámbito e s t a t a l o
autonómico, p r e v i s t o s en e l a r t . 83 de l a presente Ley, se deberán
e s t a b l e c e r los p r o c e d i m i e n t o s de aplicación general y d i r e c t a para
6
s o l v e n t a r de manera e f e c t i v a las d i s c r e p a n c i a s en l a negociación de
l o s acuerdos a que se r e f i e r e este apartado, i n c l u i d o e l compromiso
p r e v i o de someter las d i s c r e p a n c i a s a un a r b i t r a j e , en cuyo caso e l
laudo a r b i t r a l tendrá l a misma e f i c a c i a que l o s acuerdos en periodo
de consultas y sólo será r e c u r r i b l e conforme a l p r o c e d i m i e n t o y en
base a l o s motivos e s t a b l e c i d o s en e l a r t . 9 1.
La modificación de las condiciones establecidas en los
convenios c o l e c t i v o s de sector sólo podrá r e f e r i r s e a l a s m a t e r i as
señaladas en l a s l e t r a s b ) , c ) , d ) , e) y f ) d e l apartado 1, y deberá
t e n e r un plazo máximo de v i g e n c i a que no podrá exceder de la
v i g e n c i a d e l convenio c o l e c t i v o cuya modificación se pretenda".
En e l Convenio C o l e c t i v o de l a empresa H o s p i t a l Povisa SA,
p u b l i c a d o en e l BOP de 16 de septiembre de 2009 (con unha v i g e n c ia
b i a n u a l , 2009-2010) se dispone, a r t . 5, párrafo segundo, que "a l o s
t r a b a j a d o r e s / a s les será de aplicación todos los acuerdos de este
Convenio durante e l mismo periodo. El presente Convenio, terminada
su v i g e n c i a , continuará en v i g o r en su t o t a l i d a d hasta que sea
s u s t i t u i d o por o t r o Convenio", recogiéndose en e l a r t . 19 l a j o r n a da
de t r a b a j o (y que no es l a que pretende i n t r o d u c i r l a dirección d el
H o s p i t a l ) con l o s t r e s clásicos turnos.
Es c i e r t o que ha habido negociaciones entre l a s p a r t e s , con e l
o b j e t o de m o d i f i c a r y/o r e g u l a r los t u r n o s - t i e m p o de jornada, siendo
l a primera Acta de fecha 17 de j u l i o de 2012 (documento número 10.-1
d e l demandado) , pero dicho acuerdo no se ha alcanzado, y no se han
d e s a r r o l l a d o las p r e v i s i o n e s d e l a r t . 41. 4 y 6 ET. Luego no puede
haber modificación por esa v i a . Cuestión d i s t i n t a es que se pretenda
l a modificación u n i l a t e r a l por e l camino de negar e f i c a c i a normativa
a l " v e t u s t o " convenio de 2009, por cuanto e l a c t u a l a r t . 82.3 ET
d i c e "los convenios regulados por esta Ley o b l i g a n a todos l os
empresarios y t r a b a j a d o r e s i n c l u i d o s en su ámbito de aplicación y
durante todo e l tiempo de su v i g e n c i a " , habiendo pasado con creces
l a fecha f i n a l de 31 de diciembre de 2010. No o b s t a n t e , en e l p r o p i o
Convenio se a d v i e r t e (como ya se trascribió su a r t . 5, párrafo 2 o ) ,
que mantendrá su v i g e n c i a en t a n t o no se negocie o t r o convenio, por
e l l o sigue siendo fuente v i n c u l a n t e para las p a r t e s , a r t . 3.1 ET.
Negárselo sería t a n t o como q u i t a r l e su f u e r z a normativa, a r t . 37 de
l a Constitución.
Si llama l a atención, en l o que a l a s negociaciones de l as
p a r t e s se r e f i e r e , e l cambio errático en e l guión de l a empresa
demandada. Errático porque la medida de modificación se remonta
(para algunos t r a b a j a d o r e s ) a a b r i l de 2012, en e l Acta que obra a l
F o l i o 361 se argumenta "reducción de jornada", en e l F o l i o 362 l a
respuesta de l a empresa "es que l a p o t e s t a d en cuanto a la
organización de l o s t u r n o s es f a c u l t a d de l a dirección de l a empresa
por l o que será esta l a que considere l a implantación o eliminación
de nuevos turnos de t r a b a j o " : para en e l F o l i o 363 pretender a p l i c ar
l a reforma de l a Ley 3/2012 de 6 de j u l i o , para d e c i r que "no hay
modificación s u s t a n c i a l de las condiciones de t r a b a j o ... sino
distribución i r r e g u l a r de l a jornada de t r a b a j o -de este motivo
hablaremos en d e t a l l e en e l s i g u i e n t e fundamento jurídico de la
presente sentencia-". En cambio, en e l Acta de 7 de septiembre
(proceso j u d i c i a l en marcha), se retoma el c r i t e r i o de la
"modificación s u s t a n c i a l " , f o l i o 367, y no e l de l a distribución
i r r e g u l a r de l a j o r n a d a.
7
Negociar, y hacerlo de buena f e , supone aproximar posturas,
t r a n s i g i r , ceder, y l o g r a r o b j e t i v o s , pero lo que no puede suponer
es la ausencia t o t a l de una hoja de ruta, y a f e c t a r a las
condiciones de t r a b a j o a golpe de cambio l e g i s l a t i v o s i n t e n e r un
c r i t e r i o c l a r o , constante y p l a u s i b l e a l o que realmente se dice
buscar por p a r t e de l a empresa, para organizar de l o s e f e c t i v o s en
función de la carga de t r a b a j o . Dicho con otras palabras, y
francamente, no se comprende que u t i l i d a d se a s p i r a a conseguir
modificando los t u r n o s de una p l a n t i l l a tan numerosa, n i para la
población c i v i l que usa e l H o s p i t a l porque presta un s e r v i c io
público concertado, n i para l o s p r o p i o s t r a b a j a d o r e s afectados, cuyo
interés debe primar aquí como c o l e c t i v o demandante en la
jurisdicción s o c i a l.
QUINTO.- De la jornada de t r a b a jo
El a r t . 34. 1 ET señala que "La duración de l a jornada de
t r a b a j o será l a pactada en l o s convenios c o l e c t i v o s o c o n t r a t o s de
t r a b a j o . La duración máxima de l a jornada o r d i n a r i a de t r a b a j o será
de 48 horas semanales de t r a b a j o e f e c t i v o de promedio en cómputo
a n u a l " . El punto 2; "Mediante convenio c o l e c t i v o o, en su d e f e c t o,
por acuerdo entre la empresa y los representantes de los
t r a b a j a d o r e s , se podrá e s t a b l e c e r l a distribución i r r e g u l a r de l a
j o r n a d a a l o l a r g o d e l año. En defecto de pacto, l a empresa podrá
d i s t r i b u i r de manera i r r e g u l a r a l o l a r g o d e l año e l 5% (a l a fecha
de i n t e r p o n e r s e l a demanda) 10 % (después de l a Reforma de 6 de
j u l i o de 2012) de l a jornada de t r a b a j o . Dicha distribución deberá
r e s p e t a r en todo caso los p e r i o d o s mínimos de descanso d i a r i o y
semanal p r e v i s t o s en l a Ley y l a hora de l a prestación de t r a b a jo
r e s u l t a n t e de a q u e l l a " . Y en apartado 3, p r i n c i p i o , "Entre e l f i n al
de una jornada y e l comienzo de l a s i g u i e n t e mediarán, como mínimo,
doce horas".
También se dice, apartado 7 del c i t a d o artículo, que "El
Gobierno, a propuesta del M i n i s t r o de Trabajo y Seguridad Social y
p r e v i a consulta a l a s o r g a n i z a c i o n e s s i n d i c a l e s y empresariales más
r e p r e s e n t a t i v a s , podrá e s t a b l e c e r ampliaciones o l i m i t a c i o n e s en l a
ordenación y duración de l a j o r n a d a de t r a b a j o y de l o s descansos,
para aquellos sectores y t r a b a j o s que por sus p e c u l i a r i d a d e s así l o
r e q u i e r a n ".
Destaca a l r e s p e c t o , e l Acta de l a Inspección de l a Seguridad
S o c i a l , obrante a l F o l i o 359, donde se constata que no se respeta e l
descanso entre jornadas de a l menos 12 horas. Para c o n t r a r r e s t a r l o,
l a empresa demandada alega e l t r a b a j o a t u r n o s , en sintonía con e l
a r t . 19 d e l Real Decreto 1991/1995 de 21 de septiembre por e l que se
r e g u l a l a s jornadas especiales de t r a b a j o.
Bien, en primer lugar debe quedar c l a r o que una cosa es la
distribución i r r e g u l a r de la jornada de t r a b a j o y otra las
m o d i f i c a c i o n e s s u s t a n c i a l e s de las condiciones de t r a b a j o , y una
t e r c e r a es l a limitación de l a jornada de t r a b a j o con e l descanso
e n t r e jornadas. La primera, no concurre en e l caso de l i t i s , porque
l a variación h o r a r i a (después de tener lugar una reducción de l a
jornada) t r a s c i e n d e a l concepto mismo de jornada de t r a b a j o , en l a
medida en que como ya se fundamentó, se desdibujaban los t u r n o s de
t r a b a j o , sobreponiéndose y desnuclerarizándose a s e i s . Estos cambios
l l e v a n e l camino d e l a r t . 41 y no d e l 34.2 d e l mismo ET, que exige
una decisión consensuada y negociada por ser c o l e c t i v a . Y es l o que
permitió entender que no cumplían los r e q u i s i t o s formales y
8
s u s t a n t i v o s , de a h i l a negación a l a modificación p r e t e n d i d a por no
e s t a r j u s t i f i c a d a en Derecho, n i ser congruente con l o pactado en e l
convenio c o l e c t i v o . Era necesaria l a negociación y l o que hubo fue
una decisión u n i l a t e r a l.
En segundo l u g a r , l a flexibilización de l a jornada mediante su
modificación (en un 5% antes y en un 10% ahora) , se hace por
manifestación del ius v a r i a n d i empresarial, fracasada la
negociación, pero condicionado a que se respete y se haga dentro d el
t u r n o , cosa que aquí no ha sucedido. Si así fueran, bastaría invocar
aquel porcentaje anual para dejar s i n s e n t i d o e l a r t . 41 ET. La
a r b i t r a r i e d a d sería entonces absoluta. Esta interpretación es
claramente rechazable.
Pero también hay que tener en cuenta a l Derecho v i g e n t e , que l o
encontramos en l a D i r e c t i v a 2003/88/CE de 4 de noviembre (efecto
d i r e c t o y de primacía del derecho c o m u n i t a r i o d e r i v a d o ) , aun cuando
ahora se den propuestas de modificación extraordinariamente
c o n t r o v e r t i d a s , que vamos a marginar no ser todavía derecho
p o s i t i v o . La D i r e c t i v a en cuestión supone también dos excepciones a l
p e r i o d o de r e f e r e n c i a para l a aplicación del precepto (el 6)
r e l a t i v o a l a duración máxima del tiempo de t r a b a j o semanal
(repárese que e l a r t . 34.2 ET hace e l cómputo a n u a l ) , y a la
f a c u l t a d de no a p l i c a r dicho límite s i e l t r a b a j a d o r está de acuerdo
con e l l o (lo que se conoce como " o p t - o u t " ) . Dicho de o t r o modo, para
p r e t e r i r e l límite máximo de tiempo de t r a b a j o es necesario:
I . - que ningún empresario s o l i c i t e a un t r a b a j a d o r que t r a b a je
más de 48 horas en e l t r a n s c u r s o de un periodo de s i e t e días,
c a l c u l a d o como promedio d e l p e r i o d o de r e f e r e n c i a que se menciona en
e l a r t . 16 de la D i r e c t i v a , salvo que haya obtenido el
c o n s e n t i m i e n t o d e l t r a b a j a d o r para e f e c t u a r dicho t r a b a j o;
I I . - ningún t r a b a j a d o r pueda s u f r i r p e r j u i c i o alguno por e l
hecho de no e s t a r dispuesto a dar su c o n s e n t i m i e n t o a r e a l i z a r dicho
t r a b a j o;
I I I . - e l empresario l l e v e r e g i s t r o s a c t u a l i z a d o s de todos l os
t r a b a j a d o r e s que efectúen un t r a b a j o de este t i p o;
IV. - l o s r e g i s t r o s se pongan a disposición de l a s a u t o r i d a d es
competentes, que podrán p r o h i b i r o r e s t r i n g i r , por razones de
seguridad y/o salud de los t r a b a j a d o r e s , la p o s i b i l i d a d de
sobrepasar l a duración máxima d e l tiempo de t r a b a j o semanal;
V. - e l empresario f a c i l i t e a l a s autoridades competentes, a
petición de éstas, información sobre e l consentimiento dado por l o s
t r a b a j a d o r e s para d e s a r r o l l a r un t r a b a j o que exceda de 48 horas en
e l periodo de r e f e r e n c i a i n d i c a d o.
Y, en todo caso, se hace i m p r e s c i n d i b l e e l consentimiento
( l i b r e y v o l u n t a r i o ) d e l t r a b a j a d o r afectado, consentimiento que no
se puede s u s t i t u i r mediante e l diálogo de los i n t e r l o c u t o r es
s o c i a l e s en un convenio o acuerdo c o l e c t i v o.
Así las cosas, no respetándose l a s e x i g e n c i a s e s t a t u t a r i a s de
l a s m o d i f i c a c i o n e s s u s t a n c i a l e s y c o l e c t i v a s , no dándose un supuesto
que permita acudir a l a decisión e m p r e s a r i a l de modificación de l a
jornada de t r a b a j o d e l 5 %, y no respetándose e l descanso entre
j o r n a d a s , l a t e s i s de los a c t o r e s es l a c o r r e c t a y l a s demandas
acumuladas deben prosperar.
SEXTO.- No se a p r e c i a r o n méritos para l a imposición de una
sanción a l amparo d e l a r t . 97. 3 de l a LPL, ya que esta norma solo
9
t r a t a de g a r a n t i z a r e l cumplimiento de l o s deberes procesales de l a s
p a r t e s t a l y como se anuncian en e l a r t . 75 de l a LRJS, sancionando
su incumplimiento. Y en l i t i s no ha sucedido dicho i n c u m p l i m i e n t o.
V i s t o los artículos c i t a d o s y l o s demás de g e n e r a l aplicación:
FALLO
Que debo estimar y estimo l a s demandas planteadas por D. XURXO
CABRAL LEMOS delegado s i n d i c a l de COMISIONES OBRERAS y Da MARÍA XOSE
PEREZ FERNANDEZ delegada s i n d i c a l da CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL
GALEGA, f r e n t e a l a e n t i d a d HOSPITAL POVISA SA, y d e c l a r o nulas l as
m o d i f i c a c i o n e s substanciales de las condiciones de t r a b a jo
r e f e r i d a s , manteniendo l a s c o n d i c i o n e s de l a situación l a b o r a l de
l o s t r a b a j a d o r e s de l a empresa demandada, que p r e s t a n sus s e r v i c i os
en e l H o s p i t a l Povisa, a n t e r i o r e s a l a s mismas, y condeno a l a
empresa a e s t a r y pasar por esta declaración, debiendo reponer a l o s
t r a b a j a d o r e s afectados y a aquellos a l o s que l e b e n e f i c i e este
pronunciamiento en orden a r e t o r n a r a l a n t e r i o r régimen de t u r n o s de
mañana, tarde y noche con l a s d i v i s i o n e s h o r a r i a s de 8; 00 h/ 15; 00
h/ 22;00 h, en p e r i o d o s semanales de s e i s días de t r a b a j o.
Notifíquese l a presente resolución a l a s p a r t e s haciéndoles
saber su derecho a i n t e r p o n e r contra l a misma RECURSO DE
SUPLICACIÓN, de acuerdo con l o s a r t s 190 y s i g u i e n t e s de l a LPL ante
l a Sala de l o S o c i a l d e l T r i b u n a l Superior de J u s t i c i a de G a l i c i a,
e l cual podrán anunciar por comparecencia o por e s c r i t o ante este
Juzgado en e l p l a z o de CINCO DÍAS a p a r t i r de su notificación. En e l
momento d e l anuncio deberá asimismo l a p a r t e r e c u r r e n t e , designar
Letrado o Graduado Social Colegiado que l e d i r i g e e l Recurso, y s i
no l o hace habrá de proceder a l nombramiento de o f i c i o , s i se t r a ta
de t r a b a j a d o r o empresario con b e n e f i c i o de J u s t i c i a G r a t u i t a.
Así por e s t a mi s e n t e n c i a , de l a que se unirá t e s t i m o n i o a l o s
autos de su razón, l o p r o n u n c i o , mando y f i r mo
10
martes, 11 de setembro de 2012
hOXE CWLEBROUSE O XUIZO DOS CELADORES E AUXILIARES, a CGT non se presentou ningun membro deste sindicato, seguramente tiña cousas millor que facer que apoiar aos traballadores.
O xoves temos pleno e despois negociación do convenio. Por parte de CCOO pensamos que a CGT se vai desmarcar do comité e vai intentar propor dous convenios un para os fixos e outro para os sergas e contratados, para estes o convenio provincial.
Atentos aos acontecimientos...
xoves, 6 de setembro de 2012
negociación convenio colectivo
Hoxe celebrouse unha reunión da mesa negociadora do convenio.
A empresa segue sen querer negociar o anteproxecto de convenio e segue mantendose na sua proposta de CONVENIO PROVINCIAL, para todos os traballadores de POVISA.
O martes dia 11 de setembro no xuzgado do social nº 3 as 10,50. o xuizo dos turnos de celadores e auxiliares.
luns, 3 de setembro de 2012
PROPOSTA DE ACORDO SOBRE TURNOS DE CELADORES E AUXILIARES
o XOVES DIA 30 DE AGOSTO, O COMITÉ DE EMPRESA FIXOLLE POR ESCRITO A PROPOSTA DE TURNOS PARA CELADORES E AUXILIARES: tODO TURNO TEN QUE ESTAR DENTRO DO HORARIO DE TRABALLO DE CADA TURNO. MAÑA DE 08 A 15 HORAS, TARDE DE 15 A 22 HORAS E NOITES ALTERNAS DE 22 A 08 HORAS.
sEGUIMOS ESPERANDO RESPOSTA DA EMPRESA.
o XOVES DIA 6 CCOO TEN CITA CO AVOGADO PARA PREPARAR O XUIZO QUE SE CELEBRARA O DIA 11 DE SETEMBRO SE NON HAI ACORDO ENTRE A EMPRESA E O COMITÉ.
XOVES DIA 6 REANUDANSE AS NEGOCIACIÓNS DO CONVENIO COLECTIVO.
INFORMAREMOS DE COMO SE VAN DESENRROLANDO ESTAS NEGOCIACIÓNS
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